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百度推广的法律性质到底是什么的“法律论”
发布时间：2023-09-28作者：青鸾传媒来源：青鸾传媒点击：
魏则西事件期间，百度多次被媒体推到风口浪尖。 在此期间，各种“洗地论”、“大棒论”、“阴谋论”、“谷歌霸权论”泛滥，包括“庆祝你父亲去世，陆已经来不及了”（见我之前的文章）然而，缺少的是百度推广的法律性质到底是什么的“法理”，魏则西事件已经演变成一场“口水战”，法律问题不是争吵，没有清晰的认识鉴于百度推广的性质，将缺乏核心判断来评论该事件。
要明确百度推广的法律性质，不能只听别人说的。 既有实证研究结论，又有考证依据。 其中，最重要的是总结所有涉及百度推广的判例，然后参考相关判断标准和事实情况进行分析，然后从比较法的角度进行横向研究。 最后结合国内现有法律法规对魏则西事件进行定位并提供法律建议。
一、关于百度推广性质的现有法律案例汇总
问：中国法院此前有多少起有关百度推广的案件？ 他们是如何被评判的？
首先，上传一个总结相关现有案例的表格，并附上案例编号。 有兴趣的同学可以百度搜索一下。
上述90余起案件中，13起案件认定百度推广属于搜索技术服务； 77起案件认定百度推广并非广告发布商； 另有两起案件认定百度推广具有广告性质。
我们总结一下：不认为百度推广是广告活动的案例占总数的97%以上，认为百度推广是广告活动的案例占总数的2%以上。 十几家法院均认为百度推广不属于广告活动。 只有一家法院认定百度推广属于广告，即北京中级人民法院。 北京一中院在其他案件中也认为百度推广不属于广告。 本质上的广告活动。
值得一提的是，即便是所谓的“消失”判决书（2013一中民终字第9625号）认定百度推广具有广告性质，但并没有让原告最终胜诉。 法院仍认为“根据日常生活经验和公众的普遍认识”，“不足以引起误解”，依法驳回上诉人（田某某）对百度的诉讼。一中院的判决思路与澳大利亚高等法院在澳大利亚竞争与消费者委员会（ACCC）案中的判决思路非常接近，两者都是基于搜索引擎技术和公众对搜索信息的理解，最终都是基于搜索引擎胜诉了，但不同的是，澳大利亚法院并不认为付费排名的性质是广告。
问：为什么百度推广不是广告？
那么，问题来了，为什么绝大多数法院都认为百度推广不具备广告活动的性质呢？ 这些法院都是在为百度扫清障碍吗？ 答案当然是否定的。 百度推广的法律性质不属于广告，主要原因有以下三点：
一、百度推广符合实质性不侵权目的
实质性非侵权使用是美国最高法院在索尼案中确立的基本原则。 美国最高法院认为，“如果该产品的使用被广泛用于合法、非侵权的目的，那么就不构成侵权”。 这一原则确立的三十年来，复印机、刻录机、光盘、打印机、互联网、搜索引擎、P2P技术等新技术在美国不断涌现，大大降低了创新风险，促进了美国的发展' 工业发展。 3.0革命的跨越式发展。
百度推广也是如此。 作为网络服务提供商，百度推广能够满足社会和经济发展需求的产品和服务。 即使可能存在隐患和问题，但这就像“录像机不仅可以盗版，还可以记录自己的生活”。 不能也不应该因为可能存在的隐患而立即将其驳回。 当然，仅仅依靠非实质性侵权作为抗辩是不够的。 “安全港规则”和“红旗规则”也需要协调，平衡效率与公平的关系。 百度推广是否对链接内容的真实性负责，取决于其是否事先知晓或是否经过合法有效的告知程序。
在魏则西事件中，百度推广通过关键词链接将流量引流至涉案医院网站。 相关资质已依法提前审核，事发前未接到相关人员或部门通知删除请求。 这对于每天抓取数千人的搜索引擎来说非常重要，义务已经履行完毕。 不可能要求搜索引擎变身“侦探社”，挖掘每个链接的真实性。 这符合实质性不侵权的适用条件。 。 从这个意义上说，百度在魏则西事件中并无法律过错。
其次，百度推广对信息没有有效的控制。
百度推广的原则是根据关键词的选择来导流用户的搜索需求。 引流中显示的链接页面既不是百度制作的广告内容，也不是百度可以控制的信息内容。 传统的广告发布者，如传统的平面媒体、电视、广播等，可以对广告内容进行审核，因为发布平台就是自己，是发布者自己决定是否发布内容、发布什么样的广告、什么时候发布。发布它。 计算。 百度推广则不然。 所有内容均来自流量网站本身的内容。 谁选择的、什么时候选择的、广告内容是否改变，都不在百度的掌控范围之内。 因此，百度推广的性质与一般广告发布商完全不同。
魏则西事件中，广告发布者是涉事医院自己的网站，内容的制定和选择是广告主的最终决定。 百度推广将选定的关键词用户引流至该网站，并在审核相关资质的真实性后，将流量引流至该具有三甲资质的医院网站。 所涉及的医院网站上的所有信息均由广告商即医院本身决定。 百度既不能删除也不能验证信息的真实性，只能进行正式审核。 或者说，根本不需要去实际验证。 这是为什么？ 如果连三级医院都不信任，那还能信任哪家医院呢？
这与新闻真实性问题非常相似。 在新闻报道中，由于时效性的要求，新闻机构往往无法100%接近事实真相。 未经最终核实，我们是否应该发布新闻？ 还是应该等到新闻成为旧新闻后再报道？ 当然不是。 只要报道符合对新闻真实性的一般认识，不存在重大恶意或重大过失，即使事后发现新闻报道与事实存在差距，当时的记者不能被追究责任。 这就是合法新闻报道真实性与效率的平衡。
同样，百度推广作为一种搜索技术，也具有中立性原则。 百度不具备对流量信息进行实质性审核的能力。 只要进行正式审查并遵守通知和删除规则以及红旗规则，??就不能泄气。 阻碍正常的商业模式。 在实践中，如果要求搜索引擎对所有网站链接内容的真实性负责，实际上会抹杀搜索的效率。
问： 有 PPC 吗？
也许有人会说，谷歌没有这么做，为什么它还能活得很好呢？ 事实上，这是由于对谷歌业务缺乏了解造成的。 谷歌的广告词、广告感与百度的推广、联盟服务相对应，性质相同。 不同的是，其他地方谷歌推广 百度推广，包括欧洲、美国、澳大利亚，一般不把谷歌视为广告发布商。 广告商本身对 上出现的虚假广告和其他情况负责。 当然，谷歌在2011年就因非法医疗广告被美国监管机构罚款5亿美元，但这并不是因为谷歌简单地提供了在线排名服务，而是因为在这起案件中，涉案人员几乎没有“掩盖违法行为”的情况非法销售药品，谷歌未能履行正式审查义务，同时谷歌也被法院认为“切实帮助涉案人员利用信息销售药品”。
魏则西事件中，涉及的注册医院是三级医院，这与唯一涉及谷歌的罚款案件完全不同。 如果你有理由怀疑三甲医院，那么你就应该有理由怀疑任何信息来源，好吧，你就别再做生意了。
第三，百度推广不符合广告活动资格。
根据广告法规定，广告活动分为广告主、广告经营者、广告发布者和代言人四种类型。 简而言之，广告主是推销商品或服务的受益人，广告经营者是做广告的人，广告发布者是发布广告的人，代言人是“代言”广告的人。
百度推广不能作为广告活动中的广告商和运营商。 前者是顾客，后者是链接网页的内容生产者。 百度不可能是代言人，所以最接近的可能是广告发布商。 百度推广是否属于发布者，取决于百度能否决定推广时引流页面的内容、发布时间和发布方式。
问：为什么百度不能提前修复广告页？
如前所述，百度无法确定几乎所有的促销广告内容。 即使百度在推广时提前设定了程序——先对流量页面进行实质性审核，确认没有问题后再提供链接，但也无法控制实际的传播渠道。 由于经过百度审核后的页面修改权限和修改时间仍然由引流页面控制，百度无法实时监控。 那么，可以要求百度实时监控吗？ 那么推广页面的任何变更都需要获得百度的批准。 毫无疑问，这是不现实的。 即使百度能做到，也会侵犯言论自由权。 任何人都无权在他人发言前审查其发言内容。 即使有人有权利，这个人也不应该是百度。
在魏则西事件中，百度仅对涉事医院进行了正式审核。 要实现实质性审核，必须与流量页面的实质性控制相结合。 即所有涉及医院的宣传未经百度同意不得更改。 。 这当然是不可能做到的，而且侵犯了言论自由。
2、国外法院对搜索引擎付费推广如何判决？
问：有付费搜索和医疗付费搜索吗？
首先必须澄清一件事——谷歌并不是一个“纯绿色”的搜索服务。 如果谷歌不赚钱，它可能无法开发出阿尔法狗来击败李世石。 的广告业务主要包括Ad Words和Ad Sense。 Ad Words 在 自己的网页上提供广告空间。 当用户使用输入关键字时，会结合用户的地理位置和广告商的出价，将最相关的广告推送给用户。 一般来说，推送的广告是相关广告中出价最高的广告。 有点像百度推广。 Ad Sense 是在自己的网页上提供广告位的第三方， 将最相关的广告放入第三方提供的广告位中。 广告主会分配一定比例的收入给谷歌，有点类似于百度联盟。
如果您使用关键字“发烧”在上搜索，首页上会出现有关儿童发烧的广告，随后是与该关键字相关的非广告内容。
据美国互动广告局（IAB）2015年4月发布的《互动广告局2014年在线广告收入报告》显示，2014年搜索引擎广告收入达到190亿美元，位居各种广告模式之首。
一、占当年利润总额的38%。 从广告内容来看，2014年医疗或健康广告占利润总额的5%，可见美国搜索引擎的广告收入还是不错的，尤其是医疗健康领域。
美国司法对于网络广告的态度是一个认识新事物的过程。 在互联网发展初期，美国法院更倾向于强调网络服务提供商并不生产内容，只是广告活动的传播者。 他们被免除责任，因为他们无法控制广告信息。 在Cubby v.案中，它是一家开发和提供计算机技术相关商品和服务的公司，其中包括信息服务系统，其功能是为用户提供在线信息发布平台。 法院认为，互联网服务提供者的身份不是发布者，而是传播者。 作为传播者，只有在您知道或应该知道非法广告的情况下，您才会承担责任。 法院认为，“作为网络服务提供者，其作用相当于传统意义上的报刊亭、书店”，其法律责任应低于传统信息传播主体，以促进信息互联互通。 尤其是结合宪法第一修正案的精神后，法院认为，强迫网络服务提供者对其无法控制的信息承担责任，可能会对网络言论自由造成损害。
但在随后的诉Co案中，法院认为网络服务提供者具有一定的信息控制能力，因此要求网络服务提供者承担法律责任。 本案的核心问题是如何界定互联网服务提供者是信息发布者还是信息传播者。 法院认为，本案网站具有一定的内容和对内容的编辑控制权，因此“更像是报纸而不是报刊亭”，网络服务提供者最终承担责任。 但业内普遍认为，法院让互联网承担了过多的责任，不利于行业发展，质疑声不断涌现。
问：美国付费搜索的过错判断标准是什么？
后来，为了纠正该案对互联网行业发展的不利影响，美国国会在《通信规范法》第230条中规定了交互式计算机服务的豁免条款。 《通信规范法》第 230(c) 条规定，“如果信息由第三方发布，则计算机服务提供商不得被视为信息的发布者”。 第 230(c)(e) 条进一步规定，任何州或地区不得制定与第 230 条不一致的法律，从而确保第 230 条规定的交互式网络服务提供商在联邦和州层面受到监管。 我们对第三方发布的任何信息不承担法律责任。 只有当网络服务提供者同时也是内容提供者时，才会对内容承担相应的责任。
可见，当谷歌等互联网服务提供商承担广告内容分流责任时，美国法院主要考虑三点：一是谷歌是内容提供商ICP还是服务提供商ISP； 第二，是否履行了基本审查义务，例如是否存在虚假资质、商业诽谤或其他不正当竞争行为； 第三，谷歌是否应该事先知道或明知非法广告的存在。
后两点比较容易理解，但第一点是谷歌作为搜索引擎如何成为ICP？ 这实际上指的是《通信规范法》的相关规定，其中规定“只有网络服务提供者同时也是内容提供者时，才应当对内容承担相应的责任”。 以谷歌为例。 如果相关广告内容是自己制作的，那么它就不是ISP，应该承担自己的责任。
简而言之，美国法律法规并没有规定谷歌及其他相关公司有义务提前审查其转移的广告内容。 这一部分是由于宪法第一修正案，一部分是由于技术爬行的考虑。 中立性和实质性非侵权使用等因素。
说完美国，我们再来看看法国和澳大利亚的相关判断。
问：欧盟如何规定付费搜索？
法国LV公司诉讼
地方法院：欧盟法院
2003年以来，法国出现了多起与相关的付费搜索结果排名案件，分别是案件编号C-236/08、案件编号C-237/08、案件编号C-238/08，均是向法国最高法院上诉，并向欧盟法院申请预先裁决。 其中，LV公司诉该公司一案最为典型，即该公司允许顾客使用LV、LV假冒等关键词来展示顾客的付费搜索结果，但在一些广告中却会展示LV商标。付费搜索结果，有些则不会。
欧盟法院审理本案的主要法律依据是《电子商务指令》第14条：
1. 如果信息社会服务的提供包括存储服务接受者提供的信息，成员国应确保服务提供者不承担应服务接受者的请求存储信息的责任，前提是： (a) 提供者不对非法活动负责或不知道非法信息，并且就损害赔偿而言，提供者不了解明显存在非法活动或非法信息的事实或情况； (b) 提供者在获得或意识到该信息后立即删除该信息或阻止他人获得该信息。
2. 如果服务接受者在提供者的授权或控制下开展活动，则本条第 1 款不适用。
3.本条不应影响法院或行政当局根据成员国法律制度要求服务提供商终止或防止侵权行为的可能性。 本条也不影响成员国制定管理删除信息或防止他人获取信息的规定的可能性。
欧盟法院对谷歌版“百度推广”的裁决是，不认为谷歌的付费搜索属于广告，也不认为谷歌应承担事前审查虚假信息的义务。 欧盟法院认为：
（一）网络服务提供者对广告主的违法行为不知情的，无需承担责任。
（2）LV等权利人认为，谷歌的付费搜索服务（）不属于“信息社会服务”而应属于广告。欧洲法院不同意这一观点，因为“信息社会服务”定义为通过电子设备处理、存储数据，应接受服务的个人请求在一定距离内提供服务，并收取报酬的行为； 涉案付费搜索服务符合信息社会服务定义的所有要素，故付费搜索服务属于信息社会服务而非广告
（3）所谓中立性谷歌推广 百度推广，是指服务提供者的行为纯粹是技术性的、被动的、被动的，对其存储的数据不知情、不控制。 谷歌付费搜索恪守中立原则。
(5) 尽管谷歌的排名服务需要支付报酬、谷歌决定付款条件、或者谷歌向其客户提供关键信息，但这些都不能剥夺谷歌根据电子商务指令享有的豁免权。 同样，“所选关键词与互联网用户输入的搜索词的一致性本身并不足以证明谷歌知道或控制广告商输入其系统并存储在其服务器上的数据。”
因此，欧盟法院做出了有利于谷歌的裁决。
问：澳大利亚如何决定付费搜索？
澳大利亚竞争与消费者委员会（ACCC）案件中，判决理由更为详细。
裁判法院：澳大利亚联邦高等法院
澳大利亚联邦高等法院认为，谷歌在诉讼涉及的广告链接中并未制造“虚假陈述”。 为达成上述结论，法院重点关注以下事实和法律问题：
(1) 无法控制用户在互联网上的搜索关键词和内容；
(2) 广告链接由第三方客户创建或控制；
(3) 广告链接的内容和触发广告链接的关键词是由广告商而非谷歌自己确定的；
（4）用户输入搜索请求时自动匹配的广告链接完全由广告主选择的关键词和选择的广告内容决定；
(5) 的搜索算法仅整合用户和广告商输入的信息；
（6）谷歌很难确定哪些广告具有误导性和欺骗性；
(7) 虽然有证据表明一些员工在客户的关键词选择中发挥了非常积极的作用，但这一证据不足以证明员工确实创建、认可或批准广告链接；
因此，澳大利亚联邦高等法院认为，普通理性用户不应认为广告链接中的内容得到了谷歌的认可和批准。 并且用户应该能够明白，广告链接只是广告商通过的表达方式。 因此，尚未发现付费搜索需要承担审查责任或其他义务。
三、网络搜索引擎对魏则西事件的法律反思
如上所述，无论是我国现有的法律、判例、技术实践还是比较法研究，都缺乏将搜索推广定性为广告活动或发布者的基础和渊源。 因此，从法律角度看，百度推广不是广告，而是搜索信息服务提供者。
问：百度推广应该如何提升？
不过，法律责任的缺失并不意味着搜索引擎推广行为不需要改进。 针对魏则西事件，各级政府、搜索引擎、行业组织、消费者协会应深刻反思新形势下的互联网信息，特别是关于搜索引擎推广信息的现实问题，提出以下法律建议主要提供：
首先，搜索引擎推广的法律性质虽然不属于广告，但具有一定的广告特征，应受到一定的监管和规范。 主要包括四个方面：1、加强用户资质审核，保证形式审核的真实性； 2.在系统内建立畅通的投诉渠道，缩短通知删除的审核时间，提高影响公众生命健康的医疗服务质量。 “反通知”规则不适用于重大促销活动。 接到投诉、通知后，应“先下架，后核实”，并及时报告相关管理部门； 3、从技术上加快基于大数据的“雷达系统”开展主动监测。 目前，百度雷达系统可以检测到95%以上的信息，但这还不够。 剩下的5%空白位置仍需认真对待，加强技术开发； 4、加强线上线下协同，以线上带动线下，线下配合线上，形成联动机制，制定黑名单、白名单制度，与相关企业信用体系对接。
其次，如果有证据证明搜索引擎推广的信息是搜索引擎应知或明知存在违法广告的，应当追究其法律责任。
第三，对于直接以内容ICP提供广告信息的搜索引擎，广告发布者应承担责任。
第四，搜索引擎促销等付费搜索结果应以更明显的方式明确表述，以便消费者了解引流页面的广告性质。
五是政府、互联网服务提供者、各级消费者协会等组织应加强消费者安全教育，学习消费者基本知识，特别是网络广告、自媒体广告、付费搜索等知识。 等新的广告形式加强宣传教育。
六是尽快建立线上线下衔接的信用评价体系。
总之，互联网经济应该是法治经济，而法治的最大特点就是超前明确。 事后定性或事后扩展解释不是法治精神，而是人治精神。 同时，法治和舆论审判是两个不同的东西。 事件越引起社会舆论反响，立法者和执法者就越要凸显法治精神。 任何形式的舆论审判都是对法治建设的践踏。 （中国政法大学传播法研究中心副主任 朱伟）
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